镇江讨债公司介绍建设工程施工合同纠纷 案例研究：案涉遗漏工程款的清偿，发包人是否承担责任？

参考案例：（2021）湘03民终993号

二审法院：湖南省湘潭市中级人民法院

律师提示：案涉遗漏工程款均已计入长韶娄公司应向中铁二十五局二公司支付的工程价款中。中铁二十五局二公司应当向黄珍金支付该款项，长韶娄公司作为发包人应当在该欠付范围内承担责任。

上诉人黄珍金、中铁二十五局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁二十五局二公司”）、湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称“长韶娄公司”）、原审第三人湖南园艺建筑集团有限公司（以下简称“湖南园艺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘乡市人民法院作出（2020）湘0381民初3055号民事判决后，黄珍金、中铁二十五局二公司、长韶娄公司均不服，均向本院提起上诉。黄珍金上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项，依法改判支持黄珍金的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。中铁二十五局二公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任。长韶娄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄珍金对长韶娄公司的全部诉讼请求。黄珍金一审起诉请求：1、判令被告中铁二十五局二公司向原告支付工程欠款408145.8元及逾期利息79991.64元（暂计至起诉之日）；2、判令被告长韶娄公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：中铁二十五局二公司于2011年承包了长韶娄公司发包的长韶娄高速公路第十五合同段工程项目，2014年8月，将上述路段中的中央分隔排水工程分包给黄珍金施工，黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》，双方同时对工程劳务承包价格、质保金、工程结算、支付方式等进行了明确的约定。合同签订后，黄珍金按约组织人员和设备进行了施工。根据湖南园艺公司（黄珍金）的申请，2014年9月，中铁二十五局二公司结算确认黄珍金工程款845814元，中铁二十五局陆续支付给黄珍金部分工程款，计676651.2元，中铁二十五局扣留20%的工程质保金，计169162.8元。2017年7月，黄珍金认为存在工程项目错记和漏记，再次申请中铁二十五局二公司审计工程价款，经中铁二十五局二公司委托第三方进行的审计，作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》，结算金额为862182.7元。

按照原设计图纸方案，以及相关施工合同，涉案的中央分隔排水工程（K87+000—K90+700）施工内容当中，包含160型横向管1030.8米（单价90.64元），包含315型横向管387.4米（单价232.51元），以及26个集水井（单价2007.1元）。上述施工内容，黄珍金已经施工完毕，并且通过长韶娄公司下发给中铁二十五局二公司的工程管理软件，向长韶娄公司申请对上述施工内容进行计量。但是，长韶娄公司在委托第三方作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》当中，对于上述施工内容均未计量并计算在内。该审核报告中，根据中铁二十五局二公司的406号变更令和ZF05-24-013工程变更表，将K86+200—K90+700范围内的26个集水井进行负变更，扣减工程款计2007.1×26=52184.6元；根据工程变更令（工程编号：TJ15-388）对160型横向管，被告长韶娄公司只计量了48米，有982.8米未计量，计90.64元×982.8米=89080.99元。对315型横向管，长韶娄公司只计量了89.4米，有298米未计量，计232.51元×298=69287.98元。上列工程变更未计量的部分工程价款合计52184.6元+89080.99元+69287.98元=210553.57元。另查明：黄珍金不属于湖南园艺公司员工，湖南园艺公司对黄珍金与中铁二十五局二公司签订的合同加盖了公章，并授权黄珍金为工地代表。长韶娄公司委托中铁二十五局二公司向黄珍金直接支付工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）本案黄珍金是否是涉案路段的实际施工人。一审法院认为，应当认定黄珍金为实际施工人。理由如下：首先，《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》合同签订双方为中铁二十五局二公司和湖南园艺公司，但黄珍金挂靠湖南园艺公司，借用其资质与中铁二十五局二公司签订案涉施工合同，湖南园艺公司作为被借用资质方，欠缺与分包人中铁二十五局二公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。其次，根据上述合同的约定，授权了黄珍金作为负责人处理涉案路段的工程，黄珍金掌握着施工设备、购买施工材料、组建施工人员并为其发放工资等，对施工工作有着实际支配权，应当属于实际施工人。再次，黄珍金掌握了涉及诉争工程的《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》、施工图纸、工程变更令、结算清单、支付款凭证等证据，足以证明涉案诉争工程为黄珍金开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务，而非合同签订方湖南园艺公司。（二）错记漏记的工程款以及工程质保金、日结工资是否应当返还。根据法院查明的事实，黄珍金按照合同施工的集水井、160型横向管以及315型横向管均存在未计量或者负变更的情形，黄珍金既然已经按照合同以及图纸施工完毕，并通过工程管理软件申请计量，则发包人长韶娄公司当然应当对该部分工程进行审计结算。黄珍金所称的（除图纸上的26座集水井之外）新建的6个集水井也存在漏计，但因其未提供施工6个新集水井的相关证据，且双方的合同以及图纸中并未约定建设，法院不予认可。综上，法院认为长韶娄公司应当向黄珍金支付未计量的工程款210553.57元，并支付工程价款利息。因为双方未对利息标准进行约定，法院依法按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，从建设工程交付之日起计算。经审查案涉工程2014年12月31日就已经建成通车，交付使用，但黄珍金在起诉状中确定的工程交付日期为2019年6月，故应当自2019年7月1日起计算利息。其次，关于质保金的问题。黄珍金主张返还工程质保金169162.8元，根据合同约定，双方在责任缺陷期满，最终交验后按建设单位返还情况无息支付；工程款结算是一次性验收竣工结算方式。本案中2014年8月底，黄珍金完成了工程施工，2017年7月中铁二十五局二公司与黄珍金进行结算，2019年7月，中铁二十五局二公司与业主公司长韶娄公司在工程竣工后进行了最终结算。虽然双方未提交工程竣工的明确日期和相关文件，但是两被告亦未主张黄珍金应承担缺陷修复工作，故法院认为，原、被告合同约定的工程缺陷责任期已届满经过，质保金返还的条件已达成，对于黄珍金要求返还质保金的诉讼请求予以支持。因双方约定质保金在缺陷责任期满后以无息返还，且黄珍金并未举证证明黄珍金已经向长韶娄公司申请退还质保金而长韶娄拒绝退还，故本案中不宜计算质保金利息。至于日结工资29218.05元，既未纳入黄珍金的诉讼请求，中铁二十五局二公司也未提出反诉，法院依法不予处理，双方可就此自行协商，协商不成的另行主张权利。（三）黄珍金能否向两被告同时主张责任。实际施工人依法可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。鉴于涉案工程已由黄珍金施工完毕并交付使用，涉案各方未提出工程经竣工验收存在不合格之处的主张，故黄珍金请求按照承包人与发包人的合同之约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中铁二十五局二公司作为承包人与发包人长韶娄公司进行了最终结算，因长韶娄公司未支付上述漏计项目产生纠纷，长韶娄公司作为工程最终受益人应当支付相应工程款。中铁二十五局二公司作为承包人，是与黄珍金签订合同的相对方，虽然双方合同违反强制性法律规定而无效，不影响黄珍金对其主张工程款；其次，黄珍金实际上是替代中铁二十五局二公司履行施工合同，而中铁二十五局二公司也是中标合同的受益人。故中铁二十五局二公司同样应在欠付工程款的范围内对黄珍金未受偿的工程款承担连带责任。湖南园艺公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，也非工程漏计的过错方，不予承担责任。

综上，黄珍金要求中铁二十五局二公司和长韶娄公司支付错记、漏记工程款、退还质保金的诉讼请求，符合法律规定，法院依法部分予以支持。一审法院判决：一、由被告湖南长韶娄高速公路有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黄珍金漏记工程价款210553.57元，并自2019年7月1日起，以210553.57元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%（年利率）计算工程价款利息，直至工程价款支付完毕；二、由被告中铁二十五局集团第二工程有限公司对本判决第一项所确定的工程价款以及利息承担连带清偿责任；三、由被告湖南长韶娄高速公路有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告黄珍金工程质保金169162.8元；四、驳回原告黄珍金的其他诉讼请求。

经审理查明：一、长韶娄公司在委托第三方作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》中《长韶娄高速公路第十五合同段工程台账审核明细表》子目314-3-a列有现浇C25砼集水井26座，子目314-1-a-1列有160型横向管1030.8米（16+16+16+436.8+109.2+374.4+62.4）;子目314-1-a-3列有DN315双壁波纹管387.4米（89.4+298），前述子目审核后对送审金额均未核减，并据此计入工程价款。二、湖南省长沙至韶山至娄底高速公路项目合同文件（第15合同段）列明的发包人为长韶娄公司，承包人中铁二十五局集团有限公司。合同协议书及中标通知书所列承包人或中标人均为中铁二十五局集团有限公司。中铁二十五局集团有限公司和中铁二十五局二公司均为独立法人。中铁二十五局二公司已将前述承包合同的施工内容实际完成，中铁二十五局二公司与长韶娄公司办理了工程结算，双方对相互之间存在建设施工合同关系及已实际履行均未提出异议。双方认可长韶娄公司尚有因法院查封冻结的50万元而未支付给中铁二十五局二公司。此外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人；二、黄珍金是否有权向中铁二十五局二公司主张权利；三、中铁二十五局二公司和长韶娄公司是否应负案涉遗漏工程款的清偿责任；四、一审判决关于工程款及质保金利息的认定是否正确；五、一审判决是否超出了黄珍金的诉讼请求范围。

一、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。长韶娄高速公路第十五合同段签订合同协议书的承包方为中铁二十五局集团有限公司。中铁二十五局集团有限公司系案涉高速公路建设工程的合同当事人，一审法院未追加其参与本案诉讼，确有不当。但中铁二十五局集团有限公司实际未参与该项目的施工，中铁二十五局二公司亦表示中铁二十五局集团有限公司将案涉项目全权委托其进行建设，其系实际承包人，且中铁二十五局二公司实际完成了案涉工程建设，并与长韶娄公司进行了结算，其仅对黄珍金主张的未计量部分是否结算存在争议，对双方已经确定的结算金额和付款情况均无争议，足以认定中铁二十五局二公司系实际承包人。黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局二公司签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》并实际履行，其因诉争工程与中铁二十五局二公司形成权利义务关系，而与中铁二十五局集团有限公司没有权利义务关系。虽然中铁二十五局集团有限公司与中铁二十五局二公司均系独立法人，且招标和订立合同是以中铁二十五局集团有限公司进行，但鉴于中铁二十五局集团有限公司与中铁二十五局二公司系关联公司的关系，中铁二十五局集团有限公司与诉争工程没有权利义务关系，且本案法律关系明确。为减少当事人诉累，本院对长韶娄公司于二审过程中提出应当追加中铁二十五局集团有限公司参加本案诉讼的上诉意见不予采纳。

二、黄珍金是否有权向中铁二十五局二公司主张权利。黄珍金借用湖南园艺公司名义与中铁二十五局二公司签订案涉施工合同，合同约定黄珍金作为负责人处理涉案路段的工程，黄珍金掌握施工设备、购买施工材料、组织施工并支付工资，且掌握了涉及诉争工程的《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》、施工图纸、工程变更令、结算清单、支付款凭证等证据，足以证明黄珍金实际履行了承建诉争工程的各种义务，系施工任务的实际承担者。同时，湖南园艺公司作为名义承包人没有亲自完成具体施工任务，其明确表示未经手涉案工程的任何手续和款项，且认可黄珍金系诉争工程实际施工人，黄珍金作为实际施工人依法可以向中铁二十五局二公司主张权利。中铁二十五局二公司提出的黄珍金绕过被挂靠人向其主张权利没有事实和法律依据的上诉理由不能成立。

三、中铁二十五局二公司和长韶娄公司是否应负案涉遗漏工程款的清偿责任。

首先，中铁二十五局二公司和长韶娄公司对一审判决认定的案涉遗漏工程价款210553.57元的真实性和数额均未提出异议，中铁二十五局二公司仅对结算遗漏原因和承担主体有异议。根据查明的事实，长韶娄公司在委托第三方作出的《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》中将160型横向管1030.8米，315双壁波纹管387.4米均已据送审数量和金额计算在工程价款之内，未作任何核减。诉争的遗漏部分集水井26座、160型横向管982.8米、315型横向管298米均已计入长韶娄公司应向中铁二十五局二公司支付的工程价款中。中铁二十五局二公司应当向黄珍金支付该款项。其次，质保金169162.8元系由中铁二十五局二公司在结算时扣留，中铁二十五局二公司应予返还。再次，中铁二十五局二公司和长韶娄公司均认可长韶娄公司仍有50万元工程款未支付到位，长韶娄公司作为发包人应当在该欠付范围内承担责任。

四、一审判决关于工程款及质保金利息的认定是否正确。

首先，黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》约定的竣工结算支付方式为，待业主计量支付后，中铁二十五局二公司支付至结算款的80%。该合同虽因借用资质无效，但其工程价款支付期限符合双方预期。长韶娄公司委托第三方于2019年5月22日作出《湖南长韶娄高速公路有限公司湖南省长沙至韶山至娄底高度公路项目土建工程第十五合同段（TJ15）竣工结算审核报告》，2019年7月，中铁二十五局二公司与业主公司长韶娄公司在工程竣工后进行了最终结算。同时，长韶娄高速公路系于2019年通过竣工验收。故，一审判决认定案涉遗漏工程款应当自2019年7月1日起计算利息，并无不当。其次，黄珍金以湖南园艺公司负责人名义与中铁二十五局签订《长韶娄高速十五合同段施工承包合同协议书》约定质量保证金10%，在完成合同内容并验收合格后返还7.5%,另2.5%待缺陷期满、最终交验后无息支付；农民工工资保证金8%待农民工工资发放签认表备案后无息返还，剩余3%经确认无农民工工资纠纷后返还；安全保证金2%在最终结算时无息返还。扣留的保证金169162.8元中，有84581.4元系质量保证金。案涉长韶娄高速公路已于2019年6月通过竣工验收，应及时返还。中铁二十五局二公司未及时返还，且迟延履行期间按银行利率计算的利息系法定孳息，黄珍金提出质量保证金应当计算逾期利息的上诉请求，于理不悖，综合考虑本案实际，本院认定该84581.4元质量保证金从2019年7月1日起计算利息。

如上所述，中铁二十五局二公司应当向黄珍金支付案涉遗漏工程价款210553.57元并支付逾期利息，向黄珍金返还工程保证金169162.8元，并对其中84581.4元质量保证金支付逾期利息。长韶娄公司在欠付中铁二十五局二公司的50万元工程价款范围内承担责任。

综上所述，上诉人黄珍金、长韶娄公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，上诉人中铁二十五局二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。判决：

一、撤销湖南省湘乡市人民法院作出（2020）湘0381民初3055号民事判决；

二、由中铁二十五局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付黄珍金漏记工程价款210553.57元，工程保证金169162.8元，自2019年7月1日起，以210553.57元和工程质保金84581.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%（年利率）计算工程价款利息，至支付完毕；

三、由湖南长韶娄高速公路有限公司对本判决第二项所确定的款项在欠付工程款范围内承担责任；

四、驳回原告黄珍金的其他诉讼请求。